企業(yè)間的融資性買賣糾紛在當前司法實務中具有相當?shù)钠毡樾?。由于真實交易目的隱蔽、外在交易形式與內(nèi)在效果意思不一致，加之交易環(huán)節(jié)眾多，審判實務中難以認定此類糾紛的性質(zhì)，在法律效力及責任裁量上各異，影響了司法尺度的統(tǒng)一性。如何區(qū)分融資性買賣與真實買賣特別是連環(huán)買賣，成為當前民商事審判實務中的一個難點。為此，筆者試圖通過類型化的方法對融資性買賣的特征進行分析，為正確認定識別融資性買賣提供參考，結合新近的司法政策變化，對融資性買賣的效力、損失分配等問題提出淺見。
一、企業(yè)間融資性買賣產(chǎn)生的原因
企業(yè)間的融資性買賣是以商品買賣形式進行的企業(yè)間融資活動，即名為買賣、實為借貸的融資交易。當企業(yè)需要融資而又無法從銀行獲得貸款時，往往通過買賣、聯(lián)營、存單、票據(jù)、委托理財、工程墊款、典當交易等形式開展實質(zhì)上的借貸業(yè)務。因此，企業(yè)間以融資為目的，以商品為載體，以貿(mào)易為手段，放大自身規(guī)模的融資性貿(mào)易形式不一而足，融資性買賣是其中最常見、最典型的類型之一，在實務中具有廣泛性和代表性。
近年來，融資性買賣呈愈演愈烈之勢，在人民法院審理的買賣合同糾紛中，名實不符的融資性買賣糾紛占有相當大的比例。在鋼鐵、煤炭、糧食等大宗商品交易領域，企業(yè)間通過名為買賣、實為借貸的托盤貿(mào)易進行融資，幾乎成為行業(yè)內(nèi)的通行做法。以鋼貿(mào)行業(yè)為例，2012年華東地區(qū)爆發(fā)“鋼貿(mào)危機”后，大量的融資性買賣浮出水面，中鐵物質(zhì)公司、中遠公司、五礦集團、中儲公司、中外運公司、廈門建發(fā)等眾多大型知名國有企業(yè)或上市公司因從事托盤融資買賣而紛紛卷入訴訟當中，相關問題至今尚未完全化解。托盤融資的基本模式是，由擁有資金優(yōu)勢或貸款渠道的企業(yè)作為托盤公司，以買賣形式從需要融資借款的鋼貿(mào)企業(yè)處購買鋼材，從而以支付貨款的形式放貸，但貨物一般仍存放在第三方倉庫內(nèi)并不交付轉移，一段時間后（通常是三個月），鋼貿(mào)企業(yè)自己或通過其關聯(lián)公司、合作企業(yè)加付一定的傭金或者息費再從托盤公司處另行買回鋼材，托盤公司實質(zhì)上充當了鋼貿(mào)企業(yè)的“影子銀行”。一旦鋼貿(mào)企業(yè)資金鏈斷裂，無法依約買回鋼材（返還借款），托盤公司與鋼貿(mào)企業(yè)或參與托盤交易的關聯(lián)企業(yè)之間的巨額紛爭就會出現(xiàn)。
企業(yè)間為何要采用這種名實不符的交易形式呢？長期以來，我國行政和司法機關對企業(yè)間借貸實行嚴禁的政策，為避免直接開展借貸業(yè)務受到行政處罰或被司法認定為無效的命運，企業(yè)間便暗度陳倉，通過名為買賣、實為借貸的融資性貿(mào)易以實現(xiàn)資金拆借的目的，融資性貿(mào)易因而大行其道。企業(yè)間資金實力不平衡，融資需求與融資難之間的矛盾普遍存在。我國廣大的中小微企業(yè)由于缺乏銀行認可的資信，難以直接從銀行獲取融資，因此經(jīng)營資金缺乏、融資難、融資貴一直是制約它們發(fā)展的頑疾。特別是當國家實行穩(wěn)健的貨幣政策、銀行信貸規(guī)模收緊時，社會資金整體偏緊，資金供需矛盾凸顯，中小微企業(yè)求資若渴與融資難的狀況不斷加劇。反觀國有或國有控股的大型企業(yè)，由于具有制度、資產(chǎn)及觀念等優(yōu)勢，更受銀行青睞，獲得貸款較為容易，資金優(yōu)勢明顯。特別是2012年以來，由于經(jīng)濟增速下滑，外貿(mào)形勢嚴峻，國有大中型企業(yè)經(jīng)營收入和利潤增速放緩，很多企業(yè)單靠自營業(yè)務、自負風險、自擔盈虧，風險敞口不斷加大。由此，催生了很多國有或國有控股的大企業(yè)轉變經(jīng)營模式，利用自己的資金優(yōu)勢提供融資，這樣既可以在短期內(nèi)完成業(yè)績考核指標，又可以獲取較高的營業(yè)收入，增加盈利，拓寬業(yè)務渠道，一舉多得，效益可觀。這種經(jīng)營模式對其他資金充裕的企業(yè)具有相當?shù)奈驼T惑力，因而不斷擴散蔓延。期間，雖也出現(xiàn)了一些風險事件，如2008年以科弘公司、星島公司為骨干企業(yè)的常熟科弘系企業(yè)因故停產(chǎn)停工，進入破產(chǎn)重整程序，導致托盤融資交易鏈條斷裂，引發(fā)“科弘事件”，由此在全國各地形成30余起訴訟案件，所涉眾多企業(yè)均損失慘重，但巨大的利益誘惑使得這些放貸企業(yè)明知山有虎而偏向虎山行，風險不斷加大時也不愿意放棄融資性貿(mào)易業(yè)務。[注1]銀行對托盤交易的風險也并非完全不知，但很多銀行對托盤企業(yè)的償債能力過于自信，或認為即便托盤企業(yè)無力償債也會有政府出面救市兜底，因而大多采取放縱態(tài)度，雖明知借款企業(yè)的資金被用于托盤業(yè)務而仍然予以授信放貸，客觀上起到了為托盤交易推波助瀾的作用。
融資性買賣既有積極作用，也帶來了一定的消極后果。從積極方面看，通過融資性買賣，一大批資金捉襟見肘、經(jīng)營舉步維艱的中小微企業(yè)獲得了經(jīng)營資金，維持了正常的生產(chǎn)經(jīng)營，有的還渡過了難關，獲得了發(fā)展，在一定程度上保障了員工就業(yè)，維護了社會穩(wěn)定，而提供資金的企業(yè)也從中增加了營業(yè)收入，提高了經(jīng)濟效益，實現(xiàn)了交易雙方共贏的結果。[注2]但不容忽視的是，這種規(guī)避金融監(jiān)管的融資行為也存在著嚴重弊端：企業(yè)間通過規(guī)避金融管制，從事“影子銀行”業(yè)務，放大了金融風險，危害金融安全；部分實體企業(yè)荒廢主營業(yè)務，利用企業(yè)間信貸能力的不平等，從銀行貸款后再通過買賣形式轉貸營利，依賴資金空轉維持虛幻的繁榮，導致實體經(jīng)濟空心化，不利于提升市場競爭力；融資性貿(mào)易暗含巨大的經(jīng)營風險，尤其是當商品價格出現(xiàn)波動、融資企業(yè)經(jīng)營異常時，提供資金的企業(yè)極易陷入風險漩渦，造成巨額資金損失。因此，對融資性買賣應采取辯證的眼光，不能全盤否定，而應采取適當?shù)囊?guī)范監(jiān)管措施，控制金融風險，引導其健康積極發(fā)展。
二、企業(yè)間融資性買賣的分類識別
在對融資性買賣的規(guī)范監(jiān)管方面，司法囿于其被動性，不能從融資體質(zhì)機制方面進行源頭治理，只能通過融資性買賣的個案糾紛裁量，間接實現(xiàn)對融資性買賣的規(guī)范指引功能。而正確審理融資性買賣糾紛，應以準確識別認定融資性買賣為前提。這在審判實務中應屬于一個事實認定問題。但也有觀點認為，私法領域的法律規(guī)避行為并不是獨立的理論問題，而是歸屬于法律解釋的范疇。換言之，由于法律規(guī)避既不是典型的合法行為，也不是典型的違法行為，而是介于兩者之間的灰色地帶；即使法官憑借審判經(jīng)驗或者一方當事人的舉證能夠大致覺察隱性合同的存在，不可能直接就此否定顯性合同的效力，還要取決于法官對當事人通過規(guī)避法律而訂立的合同條款的解讀，以及對相關法律條文的解釋。[注3]
從形式要件上看，融資性買賣完全符合一般買賣的特征，因此很多情況下確實被作為買賣糾紛進行了審理。在以托盤模式開展的融資性買賣中，借款方系通過第三方的配合幫助才完成融資，從這個角度看，融資性買賣又與合作法律關系存在相似性，容易混淆。融資性買賣與合作法律關系的根本區(qū)別在于，在融資性買賣交易中，貸款人只希望獲取固定收益（利息），而沒有與借款人共同承擔經(jīng)營風險的意思；但在合作法律關系中，合作雙方則是利益共享、風險共擔。融資性買賣與一般買賣之間的根本區(qū)別在于當事人的真實效果意思為融資而非買賣，即效果意思與表示行為之間不一致。一般而言，對交易行為的性質(zhì)認定應以外在表示行為為準，即遵循表示主義原則，具體到商法領域就是遵循外觀主義原則。但當交易行為明顯有悖于一般交易常理，以至于使人有理由質(zhì)疑當事人意思與表示不一致，存在掩蓋非法目的、規(guī)避法律限制之嫌時，則應采取意思主義，對當事人的真意進行探究。融資性買賣的識別即屬于后者。從方法論的角度看，這種識別的有效途徑，就是通過對融資性買賣合同的內(nèi)容、交易環(huán)節(jié)、交易流程等外在形式證據(jù)的綜合考量，找出其與正常的買賣交易習慣存在的明顯不同之處，進而揭示出這種差異背后的真實動機和目的。在審判實務當中，如果當事人主動向法庭提供了能夠證明締約時當事人之間的效果意思為借貸而非買賣的證據(jù)，則這種事實查明的過程相對簡單；當行為人有意隱瞞締約效果意思，竭力掩蓋借貸的真實意圖時，如何透過表象發(fā)現(xiàn)買賣形式背后隱藏的當事人的真實交易目的，無疑是對法官閱歷、智識、經(jīng)驗等的考驗，也是審判的難點。
筆者認為，融資性買賣的具體形式雖然千差萬別，但并非無規(guī)律可循，通過對交易實例、案件的實證研究，可以歸納出其典型特征，進行類型化處理，這是正確、快速識別融資性買賣、保障裁判尺度統(tǒng)一的捷徑。根據(jù)當事人之間是否存在著真實的買賣意圖和產(chǎn)品需求、貨物是否實際交付流轉，融資性買賣的基本類型大致可以分為兩種。
（一）資金空轉型的融資性買賣
在這種融資性買賣中，參與交易的各方當事人都沒有真實的買賣意圖，各方對名為買賣、實為借貸的交易性質(zhì)均屬明知，買賣標的物通常存放于第三方倉庫中不實際交付流轉，甚至很多情形下根本不存在標的物，買賣純粹是資金融通所披的合法外衣。具體而言，此類融資性買賣的主要特征是：
1.三方或三方以上主體之間進行閉合型循環(huán)買賣。循環(huán)買賣的基本模式是：出借資金的企業(yè)先作為買入方對外簽訂買賣合同，將資金以貨款形式支付出去，經(jīng)過一定期限后，再作為賣出方簽訂另一個標的物數(shù)量、質(zhì)量等相同或相似的買賣合同，從而在參與交易各方之間形成一個閉合的資金往返路徑。在這一循環(huán)中，貸款方以貨款形式回收資金，通過買賣價差獲取固定利息收益。為了掩飾借貸雙方之間直接以同一標的物進行逆向虛假買賣的行為，當事人往往會再引入一個關聯(lián)公司或合作單位，開展三方之間的托盤交易。第三方參與托盤交易，主要扮演兩種角色：一種是以中間商、“二傳手”的角色，在借貸企業(yè)之間銜接過渡，開展形式上的連環(huán)買賣，資金最終由借款企業(yè)通過向貸款企業(yè)回購貨物的形式歸還出借方；另一種是第三方為借款企業(yè)的關聯(lián)企業(yè)或合作單位，由其實施回購行為，以貨款形式將借款返還給出借方，關聯(lián)企業(yè)之間再通過內(nèi)部交易結算完成閉合型的資金循環(huán)。除此種基本模式外，實踐中還有第三方與貸款企業(yè)簽訂委托合同，委托貸款企業(yè)向借款方購買貨物支付借款，經(jīng)過一定期限后再由借款方向委托人回購貨物返還借款，而后由委托雙方通過交易結算完成資金循環(huán)。雖然此時交易形式是由委托加買賣構成，表面上看與前述采用多重買賣形式進行借貸有所不同，但實質(zhì)都是通過閉合的循環(huán)買賣交易完成融資，本質(zhì)上并無差異。
2.標的物相同且不實際交付流轉。托盤融資買賣中，除價款外，幾個買賣合同的標的物在類型、數(shù)量、質(zhì)量等方面往往完全相同或基本相同。由于當事人之間并無真實的買賣意圖及貨物需求，故標的物一般不隨交易流程而實際交付流轉。更有甚者，借貸雙方與倉儲企業(yè)串通，以根本不存在貨物的倉單、進倉單等貨權憑證虛構買賣標的物，進行沒有實物的資金空轉型買賣。
3.借款企業(yè)低賣高買，形式上在從事虧本的交易，實質(zhì)上是支付借款利息。由于托盤買賣的實質(zhì)為借貸，故借款企業(yè)在獲得貸款的同時，應向貸款企業(yè)支付固定的利息，這也是貸款企業(yè)參與融資交易的經(jīng)濟目的。利息的支付方式大都通過事先約定的買賣價差來完成。借款企業(yè)先賣后買同種商品，低價賣出、高價買入，且不考慮市場的實際價格而預先就約定了不利于自己的價差，形式上是在從事完全虧本的生意。
（二）代墊資金型的融資性買賣
在這種交易模式中，借款方（實際買受人）確有向供貨方買賣貨物的真實意圖和貨物需求，只是因資金緊缺無力直接從供貨人處購得標的物，故而通過第三方托盤融資：由第三方代墊資金向供貨方購得標的物，然后借款人再通過與第三方簽訂付款期限延后的買賣合同取得標的物，并以買賣價差或資金占用費的形式向貸款方支付固定的利息收益。與前述資金空轉型買賣相比，這種融資性買賣的主要特征是：
1.實際買受人存在著向供貨人購買貨物的真實意圖，標的物往往客觀存在且實際交付流轉。因而，此種代墊資金型融資交易模式與真正的連環(huán)買賣更為相似，更具有隱蔽性。
2.作為托盤企業(yè)的貸款方，無真實的買賣意圖和貨物需求，其與借款方、供貨方之間的買賣合同僅為融資之需，交易目的在于獲取固定的利息。因此，貸款方不受標的物市場價格波動影響，不承擔市場行情變化的風險。
3.供貨人由作為實際買受人的借款方指定，貨物通常由供貨人直接交付給實際買受人，貸款方一般不參與物的實際交付。在這種融資性買賣中，供貨人和實際買受人之間往往事先就存在著業(yè)務聯(lián)系，有的甚至是關聯(lián)企業(yè)，只是因為融資需求才吸收第三方托盤企業(yè)加入到供應鏈條中來，故供貨人、標的物通常由實際買受人指定，出借方僅對實際買受人選定的出賣人付款即完成交易義務，而無需對供貨人的資信度、標的物的質(zhì)量、供貨時間等負責，不承擔出賣方的瑕疵擔保責任。為簡化交易流程，當事人之間往往約定由供貨人直接將標的物交付給實際買受人，貸款方不參與物的交付和流轉。這與連環(huán)買賣中，交易對象由買賣各方自由選定、買受人承擔瑕疵擔保責任、標的物一般隨著交易流程而交付流轉等存在著差異。
因代墊資金型的融資性買賣存在著標的物的實際交付流轉，具有買賣交易承載的資源配置功能，故在理論和實踐當中，亦有觀點認為它與純粹的融資借貸相去甚遠，而與連環(huán)買賣更為接近，應按連環(huán)買賣加以認定，不以融資性買賣論處。
三、企業(yè)間融資性買賣合同的效力認定
企業(yè)間融資性買賣的實質(zhì)是以買賣形式掩蓋的企業(yè)間借貸，在對其效力進行評價時，應以實質(zhì)上的法律關系即企業(yè)間借貸法律關系作為評價目標。因此，融資性買賣合同的效力認定取決于企業(yè)間借貸合同的效力認定。
一直以來，理論和實務界的主流觀點都對企業(yè)間借貸合同持否定性評價。這種觀點的理論基礎是金融業(yè)務只能由國家特許的金融機構專營，企業(yè)從事放貸業(yè)務，違反國家金融管制和金融監(jiān)管政策，借貸合同應認定為無效。有學者對這一認識的法律及政策依據(jù)進行了歸納梳理，認為主要有以下幾個方面：在行政法規(guī)層面上，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條和第五條。在部門規(guī)章層面上，中國人民銀行于1996年實施的《貸款通則》第六十一條規(guī)定和1998年《中國人民銀行對最高人民法院經(jīng)濟審判庭關于對企業(yè)間借貸問題的答復》。在司法解釋層面上，最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（法【經(jīng)】發(fā)【1990】27號）第4條、《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》（法復【1996】15號）。1999年合同法生效后，司法實踐中被援引作為認定企業(yè)間借貸合同無效的法律依據(jù)，主要指向的是合同法第五十二條。理由是：對于直接以借貸合同表現(xiàn)的企業(yè)間借貸行為，以及名為聯(lián)營實為借貸的企業(yè)間借貸行為之外的其他變相的企業(yè)間借貸行為，可以根據(jù)合同法第五十二條第（三）項“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定認定為無效；企業(yè)間的借貸行為，如果違反了金融法規(guī)，還可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項“損害社會公共利益”認定為無效；抑或根據(jù)民法通則第五十八條“違反法律或社會公益”為由，認定為無效民事行為。[注4]
但近年來，有人對將企業(yè)間借貸合同一概認定為無效合同的主流觀點開始進行反思并提出質(zhì)疑，認為企業(yè)間借貸合同應屬有效。[注5]持這種觀點的人認為，在我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中并不存在禁止企業(yè)間借貸的規(guī)范，而且企業(yè)出借自有資金與商業(yè)銀行從事的金融業(yè)務活動有重大差異，亦不涉嫌從事金融業(yè)務活動，并不必然有損于國家和社會公共利益，故企業(yè)間的借貸合同原則上有效。[注6]企業(yè)間借貸合同無效的規(guī)則源于主體立法而非行為立法，嚴重違反了市場主體平等保護的民法基本原則，規(guī)范過于原則，甚至相互沖突，缺乏統(tǒng)一的指向性，已不足以對企業(yè)間借貸行為進行良好的引導和規(guī)制，給實體經(jīng)濟健康發(fā)展帶來了嚴重損害。[注7]在當今市場經(jīng)濟條件下，要充分尊重市場經(jīng)濟主體的意志，強調(diào)企業(yè)之間真實的意思表示，應當允許企業(yè)之間進行借貸，以便取長補短，調(diào)劑余缺，其根本目的在于搞活和發(fā)展我國金融市場。最重要的是，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。認定企業(yè)間的借貸合同有效，不僅符合合同法原理，而且在現(xiàn)行有關政策、立法及司法解釋方面均有相應的依據(jù)。[注8]
企業(yè)間借貸合同的效力如何認定，不僅是一個學術爭論問題，而且直接關涉國家的經(jīng)濟發(fā)展、金融政策制定以及各級人民法院在審理企業(yè)間借貸案件時裁判尺度的把握，確有研討的必要。筆者認為，企業(yè)間借貸合同的效力如何認定，主要分歧不在于法理認識，而是一個司法政策的選擇問題。在對這一問題制定司法政策時，應著重考慮國家的社會發(fā)展狀況、經(jīng)濟金融政策、現(xiàn)實發(fā)展需要等因素，以充分發(fā)揮司法對經(jīng)濟社會發(fā)展的促進、保障功能。因經(jīng)濟形勢和金融政策是隨著社會發(fā)展而變化的，這就要求我們對企業(yè)間借貸問題的司法認識不能采取形而上學的、一成不變的理念，而應堅持發(fā)展的觀點，因應社會經(jīng)濟政策的發(fā)展變化而相應地調(diào)整。根據(jù)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀，目前在認定企業(yè)間借貸合同的效力問題上，應著重考慮以下兩個方面的問題：
一是有利于緩解中小企業(yè)的融資需求與融資難之間的矛盾，有利于促進實體經(jīng)濟的發(fā)展壯大。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展模式和經(jīng)濟發(fā)展方式的轉變，今后我國經(jīng)濟發(fā)展的動力將主要來源于實體經(jīng)濟的發(fā)展壯大和國內(nèi)需求的提升。在推動實體經(jīng)濟發(fā)展方面，占全部企業(yè)總量99%的廣大中小微企業(yè)起著舉足輕重的作用。中小微企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營以及規(guī)模擴張的過程中，必然伴隨著資金的規(guī)模擴張，必然會存在旺盛的資金需求。但因業(yè)績考核及風險防控等限制，中小微企業(yè)從銀行直接融資難上加難，這是我國目前中小微企業(yè)面臨的一個十分突出而又始終沒有解決的問題。這一矛盾導致大量的中小微企業(yè)只能轉求其他民間融資渠道來解決資金瓶頸。據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，向其他企業(yè)借貸在企業(yè)民間借人資金來源中占61.74%，成為中小微企業(yè)借貸資金的主要來源。[注9]在這種狀況下，限制企業(yè)間借貸的經(jīng)濟政策和相關行政部門的規(guī)章制度雖尚未根本改變或廢止，但已經(jīng)出現(xiàn)了松動的跡象。作為司法機關，在制定企業(yè)間借貸的司法政策時，如果仍然因循守舊，完全照搬沿襲計劃經(jīng)濟時期形成的完全否定企業(yè)間借貸的做法，無疑是漠視社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀、不顧社會經(jīng)濟發(fā)展需求的失當之舉。就此而言，持有效論者的主張確有合理之處，值得重視和研究。
二是要維護國家的金融安全和金融秩序，避免發(fā)生系統(tǒng)性的金融風險。完全否定企業(yè)間借貸合同效力的司法政策在當前已經(jīng)不合時宜，那么能否即時不加限制地放開企業(yè)間借貸，完全認可其有效呢？（李舒律師按，關于企業(yè)間借貸的效力問題，在《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）中已有明確的原則性規(guī)定，條文內(nèi)容為“第十一條 法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”因此關于企業(yè)間借貸的效力應以該司法解釋的規(guī)定為準）筆者認為，現(xiàn)階段亦不可。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融安全事關國家的整體經(jīng)濟安全，因此加強對金融的監(jiān)管、維護金融秩序、保證金融安全，是世界各國面臨的共同任務，即便在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的歐美國家也不例外。2008年爆發(fā)的國際金融危機已經(jīng)昭示了金融監(jiān)管失當?shù)膰乐睾蠊瑸槲覀兦庙懥司?。從現(xiàn)實狀況看，我國的金融運行體系和金融監(jiān)管機制還很不完善，不但證券、信托、保險、金融租賃等行業(yè)健全運行和有效監(jiān)管的機制沒有真正建立起來，即便是銀行金融機構的相關運行監(jiān)管機制也同樣不能適應經(jīng)濟發(fā)展的要求。在這種情況下，全面放開企業(yè)間借貸市場，任由非金融機構的融資活動泛濫，必將嚴重沖擊正常的金融秩序，使本已力不從心的金融監(jiān)管機制更加難以應對，從而危害金融安全和金融秩序。對此，有觀點進行了深入剖析并表達了強烈的擔憂：在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟利潤微薄的今天，如果將企業(yè)間借貸界定為商事借貸行為并且容許其發(fā)展，默許其偶發(fā)的借貸行為轉變?yōu)殚L期的借貸業(yè)務，那么，“錢生錢”的資本運作模式帶來的一時豐厚回報會使部分中小企業(yè)主不安心于傳統(tǒng)實業(yè)發(fā)展，而進人“食利者”的行列，由此可能導致產(chǎn)業(yè)資本向金融資本過渡轉化，既有害于經(jīng)濟的良性發(fā)展，又帶來巨大的金融風險。[注10]因此，在國家金融監(jiān)管體制尚未完善、相關經(jīng)濟金融政策尚未完全開放企業(yè)間借貸市場的情況下，司法不宜越俎代庖，先行將閘門完全打開，使企業(yè)間借貸行為一概合法化。
綜上，對企業(yè)間借貸合同的效力認定，應采用辯證的、發(fā)展的觀點，根據(jù)不同時期的經(jīng)濟金融政策和社會經(jīng)濟發(fā)展需要而相應變化調(diào)整。就目前來看，完全因循計劃經(jīng)濟時期形成的一概否定態(tài)度，已經(jīng)難以適應市場經(jīng)濟條件下企業(yè)的融資需求；完全認定其有效，也不利于維護金融秩序和金融安全。因此，目前階段采取一種相對較為折中的司法政策，根據(jù)企業(yè)間借貸的具體情形分類處理，可能是比較適當?shù)恼哌x擇。經(jīng)過權衡分析，最高人民法院在2013年召開的商事審判工作會議上對這一司法政策進行了闡明，在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應當區(qū)別認定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。具備從事金融業(yè)務資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效。相應地，司法在處理以買賣形式進行企業(yè)間借貸的糾紛時，也要以此為基礎進行裁量，即企業(yè)間以買賣形式進行的臨時性資金借貸行為，應屬有效；企業(yè)間以買賣形式進行長期的、經(jīng)營性的借貸行為，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，應認定為無效。
四、融資性買賣合同無效后的處理
融資性買賣合同無效后，應根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定進行處理，但以下三個方面的問題仍需進一步明確：
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第一，當事人雖未主張合同無效，但人民法院仍可以依職權對合同效力進行審查，并在判決合同無效時直接分配由此而產(chǎn)生的損失賠償責任。在市場經(jīng)濟中，交易自由是原則，公權力應盡量減少對正常交易關系的介入干涉，這是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求。順應這種要求，在我國轉軌到市場經(jīng)濟體制上來以后，人民法院也相應采取了盡可能降低合同無效裁判的司法政策。但這并不意味著司法對明顯有悖于交易常理、破壞正常交易秩序的行為也應放任自流。為維護市場經(jīng)濟秩序、規(guī)制不法交易行為、促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展，人民法院仍應對異常交易行為進行合法性審查，并依職權對符合無效情形的交易行為作出無效認定。在融資性買賣合同糾紛中，最常見的情形是實際用款人下落不明或資金鏈斷裂，無法依照約定返還借款的本息，用資方追訴實際用款人無法獲得補救，故轉以托盤交易的其他當事人為被告提起訴訟，訴請繼續(xù)履行合同、交付貨物或返還貨款。顯然，當事人的這種訴訟請求是以融資性買賣合同有效為前提的，并未主張合同無效及損失賠償。即便如此，人民法院亦應對合同的效力問題進行審查。但在具體操作時應注意的是，如當事人以合同有效為前提提起訴訟，而一審法院認定合同無效，一審法院應向當事人釋明其對合同效力的認識，并告知當事人可以變更訴訟請求、追加必要的共同訴訟當事人。如當事人不予變更，一審法院則可以主動追加必要共同訴訟當事人，并在判決合同無效時，根據(jù)當事人的過錯程度判令其承擔相應的損失賠償責任。當訴訟已經(jīng)進入二審或再審程序，則不存在變更訴訟請求及直接追加當事人的問題，如法院認定合同為無效，但又缺少必要訴訟當事人，則應發(fā)回重審或指令再審。
第二，因合同無效而返還借款時，應一并返還借款的利息。融資性買賣合同被認定為無效后，當事人的締約效果意思不應再發(fā)生預期的法律后果，故當事人在買賣合同中約定的高額利潤不能支持，以體現(xiàn)國家公權力對無效合同關系的強制性干預。但貨幣的占用確實會產(chǎn)生法定孳息，這與當事人是否約定無關。因此，當融資性買賣合同被認定無效后，資金使用方在返還借款時，應一并返還資金占用期間的利息。否則，資金使用方會因此獲得不當?shù)美?。當前，利率的標準可以按中國人民銀行公布的同時期同檔貸款基準利率確定。隨著利率市場化改革的推進，人民銀行將來可能不再公布貸款的基準利率，這時可以按當?shù)夭煌虡I(yè)銀行同時期同檔貸款的平均利率作為利息的計算依據(jù)。
第三，應將由多個合同構成的融資性買賣作為一個整體，根據(jù)參與交易的各方當事人的過錯程度，合理分配相應的損失賠償責任。融資性買賣糾紛中，資金使用方往往資金鏈斷裂或下落不明，不能返還所借款項，從而造成貸款方的損失。對于該損失由誰承擔及責任大小如何確定，實踐當中認識不一。一種觀點認為，應根據(jù)合同的相對性，由貸款方自行承擔經(jīng)營風險和損失，其他參與人并非借貸主體，不應承擔相應的責任。筆者認為，融資性買賣中涉及多份合同，各參與主體通過相應合同而建立聯(lián)系、相互作用，共同構筑了一個完整的交易流程，并從中分享收益。故在責任主體的范圍確定上，應突破單一合同的相對性限制而進行整體考慮，將參與托盤融資交易的各方當事人均納入考量的范圍，這也符合利益與風險相一致原則。因融資性買賣合同無效而產(chǎn)生的責任在性質(zhì)上屬于締約過錯責任，故責任大小應根據(jù)責任主體在整個交易中的過錯程度予以確定，無過錯的即可以免于承擔責任。
轉自|原載《人民司法》2015年第13期第57-62頁
作者|王富博[最高人民法院]
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